Danışmanlık hizmeti verdiğiniz ya da in-house olarak çalıştığınız yerli şirketin yabancı karşı taraf ile arasındaki sözleşme ilişkisinin Katar Hukuku’na tabi olduğunu ve aynı zamanda da uyuşmazlık halinde Katar Mahkemelerinin yetkisinin kabul edildiğini uyuşmazlık çıktıktan sonra fark ediyorsanız…Kötü sürpriz…Filmi başa saralım…

Günümüz piyasa şartlarında uluslararası ticari sözleşmelerle karşılaşmamız artık son derece olağan. Her gün farklı ülkelerden sayısız taraf iş bağlantısı kuruyor ve anlaşmaları (çoğu kez) yazılı sözleşmelerde vücut buluyor.

Diğer taraftan globalleşme, sözleşme hukukundan yararlanan tarafların karşılaştıkları hukuki ihtiyaçlarda değişikliklere yol açmaya devam ediyor. Bundan otuz yıl öncesinde karşılaşılan ve güncel olan sorunlar ile bunların etkilerinin bugün birçok bakımdan farklı olduklarını söyleyebiliriz.

Uluslararası nitelikteki bir ticari sözleşmeye taraf olanların globalleşmenin etkisiyle boyut değiştiren ve giderek artan hukuki güvenlik ve belirlilik ihtiyacı, sözleşmenin dilinden sözleşme ilişkilerinin tabi olacağı hukukun seçimine oradan da uyuşmazlıkların çözümünde takip edilecek yollara kadar birçok farklı alandaki tercihlerine yansıyor. Yansı(ya)madığı durumlarda ise tarafların bundan çeşitli şekillerde zarar göreceği tartışmasız. Elbette bu noktada hukukçuların yönlendirmesi hayati önem arz ediyor. O halde günümüzde uluslararası ticari sözleşmeler ile ilgili mesleki faaliyetler yürüten hukukçuların, globalleşmenin sözleşme hukukunu ne şekilde etkilediğini ve etkilemekte olduğunu son derece iyi analiz ederek donanmış olmaları bir lüks değil gereklilik.

“Sözleşme Dili”nin Belirlenmesi Üzerine başlıklı 26 Kasım 2020 tarihli yazımda sözleşme müzakerelerinin ve sözleşmenin hazırlanması işlerinin Türkçe dışındaki dillerde de yürütülmesine ilişkin tespit ve değerlendirmelerimi; 16 Ocak 2020 tarihli yazımda ise sözleşme dili olarak İngilizce kullanımından kaynaklanan dil ve yorum sorunlarına ilişkin tespit ve değerlendirmelerimi paylaşmıştım. Ayrıca “ULUSLARARASI TİCARİ SÖZLEŞMELERDE SÖZLEŞME DİLİ OLARAK İNGİLİZCE KULLANIMINDAN KAYNAKLANAN DİL ve YORUM SORUNLARI” başlıklı makalemde de sözleşmelere ilişkin dil ve yorum sorunlarını detaylı olarak ele almıştım.

Her iki yazıdaki ve söz konusu makalemdeki değerlendirmelerimin büyük resimde globalleşmenin sözleşme hukukuna olan etkilerine ilişkin olduğunu söyleyebiliriz. Yine girişteki örneğimizi kullanarak bu kez globalleşmenin farklı bir boyuttaki etkilerine odaklanarak ilerleyelim.

Danışmanlık hizmeti verdiğiniz ya da in-house olarak çalıştığınız yerli şirketin yabancı karşı taraf ile arasındaki sözleşme ilişkisi daha kurulurken ilişkinin niteliğini, tarafların ticari tercihleri ile hak ve borçlarını detaylı şekilde analiz ettikten sonra; karşı tarafa ilişkiye Türk Hukuku’nun uygulanmasını ve uyuşmazlık halinde Türk Yargısının yetki alanını kabul ettirebilmenin mümkün olmadığını varsayalım. Nasıl ilerleyeceksiniz? Müvekkilinizin ticari amaçları ve somut olayın özellikleri ile örtüşen ihtiyaçlarına uygun olan ve mümkün olduğunca açık, net düzenlemeler içeren bir hukuk ile yine mümkün olduğunca (farklı açılardan) avantajlı bir tahkim prosedürü üzerinde mutabık kalınmasını sağlamak üzere yönlendirme yaparak ilerleyeceksiniz. Bu çerçevedeki muhtemel opsiyonları analiz edebilmek de öncelikle sağlam bir borçlar hukuku alt yapısını, sonra geniş bir karşılaştırmalı hukuk vizyonunu ve dünyada sözleşmeler hukuku alanında neler olup bittiğinin farkında olmayı, değişme ve gelişmeleri belirli bir sistematik içinde değerlendirebilmeyi gerektiriyor.

Bu vizyona sahip olabilmek de ÖRNEĞİN:

• Dünya çapındaki en başarılı sözleşme hukuku uyumlaştırması olarak nitelendirilebilecek Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması’nın (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods – CISG) getirdiği rejime;
• Avrupa çapında sözleşme hukuku alanındaki yasama organı ürünü olmayan bir tür kodifikasyon ya da Amerika Birleşik Devletleri’nde sözleşme hukuku alanında karşımıza çıkan RESTATEMENT benzeri model kurallar bütünü olan Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri’nin (Principles of European Contract Law – PECL) getirdiği rejime;
• SOFT LAW olarak nitelendirilen bu model kuralların sadece birkaç ülke hukukunun örnek alınması suretiyle değil ve fakat Avrupa Sözleşme Hukuku Komisyonu’nun (Commission on European Contract Law) yürüttüğü Avrupa’da temsil edilen tüm hukuk sistemlerini temel alan karşılaştırmalı bir hukuk araştırmasının (projesinin) ürünü olduklarına ve bu çalışmaların altında yatan felsefe ve yönteme;
• UNIDROIT tarafından yürütülmüş olan bir proje neticesinde global ölçekte ve ticari sözleşmelere ilişkin olarak ortaya konulmuş RESTATEMENT benzeri model kurallar bütünü olan ve yine SOFT LAW niteliğinde olan Uluslararası Ticari Sözleşmelerde UNIDROIT İlkeleri’nin (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts – PICC) getirdiği rejime;
• CISG’nin kendisini onaylayan ülkelerin iç hukukunun parçası haline geldiğine, diğer taraftan PECL ve PICC’nin de özellikle Avrupa’daki borçlar hukuku modernleşme reformlarında oldukça etkili kaynaklar olduklarına ve 2002 yılında Almanya’da yapılan ile 2016 yılında Fransa’da yapılan yeniliklerin bu anlamda örnek teşkil ettiklerine, bu değişikliklerin nasıl yönlendiğine, örneğin ifa etmeme bağlamında nasıl bir sistematik benimsediklerine ve bunların nedenlerine;
• CISG’nin sözleşme hukukunun temel özellikleri ile değişen ihtiyaçlar uyarınca gösterdiği değişimi/gelişimi hassasiyetle değerlendiren uzman akademisyenler/hukukçular tarafından yürütülen oldukça uzun dönemli bir karşılaştırmalı hukuk çalışmasının ürünü olduğuna; PECL’nin Avrupa Birliği’ne üye ülkeler bakımından sözleşme hukukunun esasını teşkil eden kuralları yansıtma amacı bulunduğuna; PICC’nin uluslararası ticari işlemlerin özel ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu nitelikteki işlemler bakımından en iyi uygulama olarak görülen kavram ve kurumlar üzerinde yapılandırıldıklarına;
• Sözün özü, sayılan bu düzenleme/uyumlaştırma hareketleri ve benzerlerinin, NEYİ düzenlemiş olduklarının ötesinde, NEYİ HANGİ YÖNTEMİ İZLEYEREK HANGİ SİSTEMATİK İÇİNDE NEDEN ÖYLE DÜZENLEDİKLERİNE, yani düzenlemelerin temelini oluşturan değişiklikler, ihtiyaçlar ve ilkeler bütününe

VÂKIF OLMAYI GEREKTİRİYOR.

PEKİ BUNU NASIL SAĞLAYACAKSINIZ?

Donanımınızı sağlamak için, gelişme, değişme ve bunların getirdikleri ihtiyaçlar ile bunları karşılamak amacıyla yerel, bölgesel ve global boyutta atılan adımları belirli bir sistematik içinde özümsemeniz gerekiyor. Bunun için de gelişmeleri takip etmeli, araştırma yapmalı ve repertuvarınızı geliştirmelisiniz. Yukarıdaki ipuçlarından hareketle kendi kaynak araştırmanızı yaparak yola çıkmanızı, ne kastettiğimi adım adım çözümlemenizi öneririm. Yabancı kaynaklardan okuma yapmak isteyenler, DOES TURKEY (NEED TO) PARTICIPATE IN THE PROCESS OF HARMONIZATION OF THE EUROPEAN PRIVATE LAW? başlıklı makalemi okuyarak ve dipnotlarda yer alan kaynaklardan yararlanarak işe başlayabilirler.

BU ALT YAPIYI OLUŞTURDUKTAN SONRA

DEĞERLENDİRMELERİNİZİ FARKLI BİR BOYUTTA YAPABİLDİĞİNİZİ GÖRECEKSİNİZ

Sözleşme görüşmelerinde hukuk seçimini milli bir hukuka yönelik olarak mı yapacaksınız? Öyle ise hangi hukuku tercih edeceksiniz? Uluslararası sözleşme uyuşmazlıklarına ilişkin veriye dayalı değerlendirmeler ne gösteriyor? Karşı tarafın uluslararası sözleşmelerde en çok tercih edilen iki hukuk olan İsviçre Hukuku veya İngiliz Hukuku’nu seçme önerisini somut olayın özellikleri çerçevesinde nasıl yorumlayacaksınız? Uluslararası SOFT LAW niteliğindeki düzenlemeleri (PECL’yi ya da PICC’yi) uygulanacak kurallar olarak seçebilir misiniz? Böyle bir seçimin avantajları ve mevcut uygulamalar çerçevesinde zorlukları/sorunları neler olabilir? Böyle bir seçim yapmanız halinde uyuşmazlık çözüm yolu olarak tahkime gidileceğini kararlaştırmak söz konusu zorlukların/sorunların aşılabilmesini sağlayabilir mi? ve bu gibi daha üst düzeydeki soruları isabetle cevaplayıp, teknik detaylara ilişkin isabetli kararlar alarak ilerle(yebil)diğinizde sonuçlar da farklı olacak. Globalleşen piyasa şartlarında uluslararası ticari sözleşmelere taraf olan müvekkillerinizin/danışanlarınızın hukuki belirlilik ihtiyacını güvence altına almak adına elinizden gelen mesleki çabayı göstermiş olmanın huzurunu taşıyacaksınız. “Filmi başa sarabilsem. . .” gibi pişmanlıklara da yer olmayacak.