11 Temmuz 2024 Perşembe
Kimden: CAN AKDAĞ
Tarih : 11 Temmuz 2024
Kime : Genç Hukukçu
Konu : KRİPTO VARLIKLAR ALANINDA UZMANLAŞMAYI MI HEDEFLİYORSUNUZ? YENİ KRİPTO VARLIK KANUNU: YENİLİKLER VE İLK DEĞERLENDİRMELER

Kripto varlıkları düzenlemek üzere 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda yapılan değişiklik “Kripto Kanunu” veya “Kripto Varlık Kanunu” olarak uygulamada büyük yankı uyandırdı. Kripto varlıklar, startup ve bilişim hukuku uzmanı olarak çalışmaktan özellikle keyif aldığım ve bizzat girişimci ekiplerinde yer alarak destek olduğum bir alan olduğundan söz konusu yasal gelişmeler ile her aşamada yakından ilgilendim. Gerek piyasalardaki ihtiyaçları gerekse yasa koyucunun düzenleme amaçlarını da uygulamanın içinden bakarak farklı bakımlardan irdeleme fırsatı buldum.

 

KRİPTO VARLIKLAR ALANINDA UZMANLAŞMIŞ HUKUKÇULARA OLAN İHTİYAÇ GİDEREK ARTACAK

Kripto varlıklar ve blokzincir teknolojisi gelişmeye devam ettikçe, bu alanlarda sadece bilgili değil, uzmanlaşmış hukukçuların rolünün giderek piyasanın ayrılmaz bir parçası haline geleceği şüphesiz. Ne yazık ki ülkemizde konuyla ilgilenen yetkin hukukçu sayısı bir elin parmaklarını geçmeyecek seviyede. “Yeni kripto varlık kanunu”nun konuyu gündeme taşıyarak “regülasyon risklerini” öngörülebilir hale getireceğini ve ekosisteme katkı sağlayacağını umuyorum.

 

KONUYA İLGİ DUYANLARIN
PROAKTİF BİR EĞİTİM YAKLAŞIMINI BENİMSEMELERİ ŞART

Kripto alanının son derece dinamik bir alan olduğu ve bu paylaşımda değerlendireceğim yasa ve benzeri düzenleyici çerçevelerin de hızlı değişikliklere tabi olacağı tartışmasız. Bu alana ilgi duyan ve uzmanlaşmak isteyen hukukçuların en son teknolojik gelişmelere ayak uydurmalarının yanı sıra gelişen hukuki ortamı da detaylı şekilde anlamaları gerekiyor. Avukatların müvekkillerine bu alanda bilgili ve yenilikçi çözümler sunmasının ancak proaktif bir eğitim yaklaşımını benimsemeleriyle mümkün olabileceğini düşünüyorum.

Bu anlayışla, yeni yasal düzenlemeleri değerlendirerek konu ile ilgilenenlere ışık tutmak istiyorum. Sermaye Piyasası Kanunu’nda yapılan değişikliğe gerçekten bir kripto varlık kanunu olarak bakmak uygun mu? Yoksa yeni düzenleme daha ziyade sermaye piyasasını etkileyebilecek işlemlere karşı piyasaların korunması ve kötü niyetli işlemlere karşı güvenilir bir sistem inşa etmeyi mi hedefliyor? Bundan sonra hangi adımlar atılmalı? Nasıl bir yöntem izlenmeli? Gelin hep beraber bu sorulara yanıt arayalım.

 

GENEL OLARAK YENİ KRİPTO VARLIK DÜZENLEMELERİ

Yapılan Kanun değişikliğinin başlıca amacı platformları düzenlemektir. Bu kapsamda Kanun gerekçesinde açıkça blokzincirin genel olarak teşvik edilen bir teknoloji olduğu, Kanun değişikliğiyle sadece platform faaliyetlerinin düzenlenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir. Diğer bir deyişle, teknoloji alanındaki regülasyon çalışmalarında her zaman korku duyulan “teknolojinin önüne geçme” durumuna hassasiyetle yaklaşıldığı anlaşılmaktadır.

Kripto varlıkların tabi olacağı hukuk bakımından ise, burada düzenlenen özel hükümler haricinde, “araçtan bağımsızlık” ilkesi vurgulanmış (m. 35/B f. 7); her bir varlığın türü ve özelliğine göre uygulanacak kuralların değişebileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, bu düzenlemedeki hususlar saklı kalmak kaydıyla, ilgili varlık hangi hukuki “yapıya” uyuyorsa o yapıya uygulanan hukuk rejimine tabi olacaktır.

Kanun’un kripto varlıklar bakımından uygulama kapsamı;

  1. sermaye piyasası aracı özelliği gösteren kripto varlıklar ve
  2. dağıtık defter teknolojisinin veya benzer bir teknolojik altyapının geliştirilmesi suretiyle oluşturulan, değer bu teknolojiden ayrıştırılamayan nitelikte olan kripto varlıklar ile
  3. platformlar nezdinde işlem gören kripto varlıklarla sınırlanmıştır.

 

SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KRİPTO VARLIK OLARAK İHRACI

Sermaye piyasası araçlarının halihazırda MKK nezdinde kayden ihracı söz konusu iken alternatif olarak kripto varlık olarak ihracı da mümkün hale gelmiştir.

Yabancı hukuk sistemlerinde de görülen bu imkan, çeşitli değerlendirmeler yapılarak (howey test vb.) mahiyet itibariyle “security token” niteliği taşıdığı kabul edilen kripto varlıklardan ziyade daha dar bir anlamda doğrudan “sermaye piyasası araçlarının” tokenize edilmesini (tokenized security) düzenlemektedir.

 

KURULUŞ VE FAALİYET İZNİ

Kripto varlık hizmet sağlayıcıları için kuruluş ve faaliyet izni SPK tarafından verilecektir. Kurul izin verirken kripto varlık hizmet sağlayıcılarının bilgi sistemleri ve teknolojik altyapılarının TÜBİTAK tarafından belirlenecek kriterlere uygun olmasını arayacaktır.

Kripto varlık hizmet sağlayıcılarının belirli kontrol kriterlerini taşıyan (i) pay sahibi gerçek kişiler ve (ii) pay sahibi tüzel kişilerin pay sahibi olan belirli kontrol kriterlerine sahip pay sahipleri için mali güç şartı dahil olmak üzere kurucularda aranan şartlar aranmaktadır. Burada pay sahibi gerçek kişilerin malvarlığına ulaşma amacı bulunmaktadır. Ancak pay sahibi tüzel kişinin pay sahibi konumunda başka bir tüzel kişi olması halinde, bu tüzel kişinin, örneğin şirketin, pay sahiplerinin de kapsam dahilinde olup olmadığı belirsizdir.

 

DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN YENİ YÜKÜMLÜLÜKLER

#1 Piyasa Bozucu İşlemleri Tespit Mekanizması:
Bugüne kadar müşteri tanıma yükümlülüklerine ilişkin uyum çalışmalarıyla meşgul olan platformlar, piyasa bozucu eylem ve işlemleri tespit etmek, bunlara ilişkin tedbir almak ve SPK’ya raporlama yapmak gibi uyum sürecine konu edilmesi gereken bir yükümlülüğe tabi tutulmuştur

#2 Listeleme Prosedürü Hazırlanması:
Platformlar “listeleme prosedürü” oluşturmakla yükümlü tutulmuştur. Süreç içerisinde SPK tarafından bu konuda ilke ve esasların düzenlenebileceği belirtilmiştir.

#3 Malvarlıklarının Ayrı Tutulması:
Müşteri varlıkları ile kripto varlık hizmet sağlayıcıların malvarlığının birbirinden ayrı olduğu; kripto varlık hizmet sağlayıcıların borçları sebebiyle hiçbir şekilde müşteri varlıklarının takip işlemlerine, tedbirlere yahut rehne konu edilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu bakımdan özellikle uygulamada müşteri varlıklarını kendi malvarlığı içerisinde tutan ve müşteriler arasındaki transfer işlemlerini sadece “iç kayıtlarıyla” takip eden platformların faaliyetlerine bu şekilde devam edemeyeceğini belirtmek gerekir.

Madde gerekçesi incelendiğinde, kripto varlıklar için saklama hizmeti sunacak kişinin platform dışında üçüncü kişiler olmasının hedeflendiği görülmektedir; ancak yasal bağlayıcılığı olan kanun metninde açıkça böyle bir ifade yer almamaktadır. Benimsenen anlayışı görebilmek için SPK tarafından çıkarılacak ikincil düzenlemeleri beklemek gerekmektedir.

#4 Uzaktan Yapılan Anlaşmalarda Kimlik Doğrulama:
Platformlar müşterileriyle yapacakları anlaşmaları, SPK tarafından izin verilecek şekilde ve müşteri kimliği doğrulamaya elverişli şekilde yapmalıdır. Esasen MASAK mevzuatı kapsamında müşteri kimliğini doğrulama süreçleri platformların alışık olduğu bir husustur.

#5 TSPB Üyeliği:
Kitle fonlaması platformlarıyla birlikte kripto varlık hizmet sağlayıcılarının Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği’ne üye olmaları zorunluluğu getirilmiştir.

#6 Dahili Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması:
Müşteri şikayet ve itirazlarının çözümü için dahili çözüm mekanizmaları kurulması gerekliliği düzenlenmiştir.

 

YÖNETİCİLERİN ŞAHSİ SORUMLULUK HALLERİ

Kripto varlık hizmet sağlayıcılarının hukuka aykırılıklardan kaynaklı sorumluluklarından kaynaklı zararları tazmin edememesi halinde, kripto varlık hizmet sağlayıcısı mensuplarının kusurları ölçüsünde şahsi sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Bilişim sistemlerinin işletilmesi, siber saldırı ve bilgi güvenliğinin ihlali gibi fiiller ve personellerin davranışından “tehlike” sorumluluğu esasıyla –yani herhangi bir kusur söz konusu olmasa dahi– kripto varlık hizmet sağlayıcıları sorumlu tutulacaktır. Kripto varlık hizmet sağlayıcılarının zararları karşılayamaması halinde, kripto varlık hizmet sağlayıcısı mensuplarının kusurları ölçüsünde şahsi sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Ancak kripto varlık hizmet sağlayıcısının kusuru olmaksızın hizmetlerde kesinti yaşanması, geçici sürelerle emir iletilememesi veya işlem/transfer yapılamaması gibi haller kapsamındaki zararlar bu kapsamda değerlendirilmeyecektir.

 

GEÇİŞ HÜKÜMLERİ

Kanun yürürlüğe girdiğinde faaliyet yürüten kripto varlık hizmet sağlayıcılar, yayımdan itibaren 1 ay içinde SPK’ya başvurarak beyanda bulunmalıdır. Bu beyanda faaliyet izni için ikincil düzenlemelerde belirlenecek şekilde gerekli başvuruları yapacaklarına veya müşterileri zarara uğratmadan 3 ay içerisinde tasfiye kararı alacaklarına ve tasfiye sürecinde yeni müşteri almayacaklarına yer verilir.

Kanun yürürlüğe girdikten sonra faaliyete başlayacak olanlar ise faaliyet izni için ikincil düzenlemelerle belirlenecek şekilde gerekli başvuruları yapacaklarına dair beyanda bulunur.

Yurtdışında yerleşik kripto varlık hizmet sağlayıcılar Türkiye’de yerleşik kişilere yönelik faaliyetlerini Kanun yürürlüğe girdikten 3 ay içerisinde sonlandırır.

 

TÜM BU ANLATILANLAR ÇERÇEVESİNDE SON DEĞERLENDİRMELER

Öncelikle yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, her ne kadar kripto varlık kanunu olarak anılsa da Sermaye Piyasası Kanunu’nda yapılan bu değişikliğe kripto varlık kanunu olarak bakmak hatalı olacaktır. Bu düzenleme daha çok sermaye piyasasını etkileyebilecek işlemlere karşı piyasaların korunması ve kötü niyetli işlemlere karşı güvenilir bir sistem inşa etmeyi hedefleyen bir düzenleme. Yoksa tüm kripto varlıklar için “baştan sona” düzenleme içeren bir kanun değil; bunun yerine “platformlar” üzerinden piyasanın denetim ve gözetim altında tutulmasıdır. Nitekim kanun gerekçesinde “araçtan bağımsızlık” ilkesine vurgu yapılmasının sebebi budur. Düzenleme kapsamı dışında kalan hususlarda, ilgili varlıklara kendi niteliklerine uygun düşen genel hükümler uygulanmaya devam edecektir.

Yapılan kanun değişikliği genel itibariyle, daha önce MASAK düzenlemeleriyle kurulan yapıyla birlikte değerlendirildiğinde platformlar üzerinden yapılacak işlemleri takip etmeyi kolaylaştırmaktadır. Bu yönüyle ülkemizin FATF gri listesinden çıkarılmasıyla, kamu politikası olarak hedeflenen amaca ulaşıldığı görülmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, “takip edilebilir” olması hedeflenen yapı kripto varlık dünyasının temel felsefesine uygun değil. Nitekim bu kanun değişikliği dahil olmak üzere herhangi bir düzenlemeyle de kripto varlıkların kullanımını engellemek maalesef yeterince mümkün değil. İnternet erişimi sağlandığı müddetçe “cüzdandan cüzdana” transferler ve “merkeziyetsiz platformlar” kullanılabilir durumda olacaktır. Öte yandan kanun gerekçesi incelendiğinde, bu durum hakkında da bir farkındalık olduğu ve önceliğin “hane halkının” korunması olduğu izlenimi oluşmaktadır.

Sonuç itibariyle SPK tarafından ikincil düzenlemelerin ihdas edilmesi beklenmektedir. Şu aşamadaki birçok soru işareti ikincil düzenlemelerle birlikte daha detaylı olarak şekillenecektir. Kripto varlık hizmet sağlayıcılarına önerimiz ise şimdiden bu alanda yetkin bir hukuk ekibiyle “kripto varlık uyum” (compliance) çalışmalarına başlamalarıdır.

Bir yanıt yazın

E-posta adresiniz yayınlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir