Karşılaştırma kelime anlamı itibariyle “iki ya da daha çok sayıda şeyin birbirine benzeyen ve benzemeyen yanlarını ortaya koymak maksadıyla yapılan inceleme”dir (Türk Dil Kurumu, Büyük Sözlük-26.04.2020). Şu halde karşılaştırmalı hukuk da, üzerinde uzlaşılmış ortak bir tanımı olmamakla birlikte, en azından iki şey arasındaki ilişkiyi ortaya koyma ihtiyacının ürünüdür. Bu ihtiyaç, günümüzde biz hukukçular bakımından kendisini gittikçe daha fazla hissettirmektedir.

Zira;

1. Uluslararası alanda ulus ötesi özel hukuk işlemlerinin yaygınlaşması farklı hukuk sistelerinin kurumlarını, kuruma yabancı ülkelerin yahut sistemlerin gündemine dahil etmiştir. Ulusların birbiriyle etkileşimi her gün biraz daha artmakta ve bu etkileşim sonucu ortaya çıkan uyuşmazlıklara uygulanacak kuralların belirlenmesi ihtiyacını doğurmaktadır. Bu durum bir anlamlandırma ve yeni kavramları tanımlama zorunluğunu da beraberinde getirmektedir. Hukukların uyumlaştırılması (harmonizasyon) ve yeknesaklaştırılması (ünifikasyon) çalışmalarının yanında; farklı hukuk sistemlerine mensup kişiler arasında sözleşmeler yapılmaktadır. Bu gibi durumlarda, sözleşme hükümlerinin anlamını tespiti için yürütülen tüm çabaların da bir karşılaştırmalı hukuk faaliyeti teşkil ettiğini söylemek yanlış olmaz
2. Farklı ülkelerde yaşayan insanların yaşam pratikleri her geçen gün birbirine daha çok benzemeye başlamıştır. Bu sebeple de farklı ülkelerde de olsa kanun koyucular ortak sorunların çözümü için farklı, yahut ortak düzenlemeler yapmaktadır.
3. Ulus ötesi ilişkilerin yaygınlaşması hukukun şekli kaynaklarının yeknesaklaştırılması ya da en azından uyumlaştırılması arzusunu beraberinde getirmiştir. Ortak şekli kaynakların farklı ülkelerde kabul edilmesi ve bu kaynakların uygulanmalarında (farklı ülkelerde de olsa) yeknesaklık sağlanması hedeflenmekte ve hatta bu taahhüt edilmektedir (Bu konuda verilebilecek en çarpıcı örnek ülkemizin de tarafı olduğu the United Nations Convention for the International Sale of Goods/CISG madde 7 hükmü düzenlemesidir).

ÇAĞIMIZDA HUKUKÇULAR FARKLI HUKUK SİSTEMLERİ İLE KARŞI KARŞIYA KALMAKTADIR

Farklı hukuk kurallarını anlamak ve somut olaya uygulamak zorundadır. Hakimler/savcılar, hukuk normlarını somut olaya tatbik edenler olarak; avukatlar doğru hukuk kuralının uygulanmasını temin etmekle görevli kişiler olarak; akademisyenler ise her zaman olması gereken/daha iyi hukuk kuralının ne olduğunu araştırmakla mükellef kişiler olarak karşılaştırmalı hukukun kapısını aşındırır. Hele ki Türkiye gibi başka ülkeden/ülkelerden kod-kanun iktibası (resepsiyon) gerçekleştirmiş ülkelerde, iktibas gerçekleştirilen ülkenin yargı uygulaması ve doktrini, iktibas eden ülke hukukunun yardımcı kaynaklarındandır.

KARŞILAŞTIRMALI HUKUK FARKLILIKLARI ANLAMADA ÖNEMLİ BİR ARAÇTIR

Bir kuruma ilişkin mezkur tanımlama yahut karşılaştırma faaliyeti, kurumun ait olduğu sistem dikkate alınmaksızın yapıldığı takdirde kurumu anlama ve kurumun sınırlarını belirgin kılma çabasına hizmet etmez. Sistemi değerlendirme araçlarına sahip olunmalıdır. Karşılaştırmalı hukuk da tam bu noktada imdada koşar. Karşılaştırmalı hukukun, kendisi ile ilgili hukukun bir yöntemi mi yoksa ayrı bir hukuk disiplini mi olduğu tartışması bir kenara (konuya ilişkin ayrıntılı değerlendirme için bkz. Konrad Zweigert/Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, Second Edition, Translated by Tony Weir, p. 13 vd.) farklılıkları anlamada önemli bir araç olduğu tartışmasızdır. Karşılaştırma yapmak; hukukla ilgili herkese, toplumsal yaşama ve bu yaşamı düzenleyen kurallara ilişkin bakış açısını genişletmek, en azından ön yargılarının farkında olmak imkânını bahşeder.

Prof. Dr. Sulhi Dönmezer hocamızın isabetle dikkat çektiği üzere:

“...Dünyanın her yerinde hukukçuların muhafazakâr oldukları görülmektedir. Gerçekten devrinin kanunlarını ve hukuk prensiplerini öğrenip, tatbik eden hukukçuda bu prensiplerin ve kanunların en mükemmel, içtimaî ihtiyaçlara en mutabık esaslardan ibaret bulunduğu şuuru hasıl olur ve bunlara samimiyetle ve kıskançlıkla bağlanır. Böylelikle bu prensiplerin değişmemesi lâzım geldiği, değişemiyeceği inancı yerleşir... Hayat ise hergün adım adım ilerler, içtimaî hayat değişir; hukukçu bu realiteler karşısında muhafazakâr olmakta ve muhafazakâr bir zihniyet içinde kanunları yürütmekte devam edecek olursa, kısa zamanda hayat ile Hukuk arasında bir uçurum teessüs etmiş Hukuk, muhtevası boş şekiller haline düşmüş ve hayat da devam şartı teşkil eden nizamdan mahrum kalmış̧ olur. Şu hal hayat için sonsuz tehlikeleri ortaya çıkarır. Görülüyor ki, hukukçunun, mesleğinin kendini zorladığı bu ruh halinden mutlaka sıyrılması, hayatı adım adım takip etmesi ve mevzuatı onun icaplarına uydurmak suretile tatbik eylemesi, üzerine aldığı içtimaî fonksiyonun iyi bir şekilde yerine getirilebilmesi için zaruridir. O halde Hukuk her zaman bir ruh muvazenesine ve hesaplaşmasına ihtiyaç̧ gösteren bir mesleği tazammun eylemektedir. ” (Sulhi Dönmezer, Hukuk ve Hayat, 1957, Cilt 21, Sayı 1-4, İÜHFM, ss. 424 - 433).

KARŞILAŞTIRMALI HUKUK,
HUKUKÇULARIN MUHAFAZAKARLIĞINI BİR NEBZE OLSUN ÜZERLERİNDEN ATLAMALARI İÇİN BÜYÜK BİR FIRSAT SUNAR

En azından kişinin önyargılı yaklaşma potansiyelini keşfetmesini; kalıplarla düşünmeye alışmış hukukçunun farklı ihtimaller olduğunu görmesini; aynı hayat olayına farklı yaklaşımlar ve bu sebeple de olaya ilişkin farklı çözümler olduğu farkındalığını temin eder. Adil çözümü bulmakta tek bir yol ve dolayısıyla tek bir doğru olmadığı bilincini kazandırır.

Türkiye’de hukuk eğitimi görmüş her birey en azından Medeni Hukuk derslerinin hemen hepsinde İsviçre’deki düzenlemelerle Türk hukukundakilerin karşılaştırıldığına şahit olmuştur (mikro düzeyde kurumların karşılaştırılması). Yahut Türkiye’de kaleme alınmış her özel hukuk eserinin içerisinde mutlaka İsviçre yahut Almanya hukuklarına atıf yapıldığı görülür (Özel Hukukumuzun kod-kanunlarındaki etkileri göz önüne alındığında, bu ülkeler ile yakın temas içerisinde olunması olağandır).

Tüm bunların yanında son zamanlarda Common Law ülkelerinin hukuk sistemlerindeki kurumlar da Türk hukukundaki kurum ve kavramlarla karşılaştırılmaya başlanmıştır. Hatta bir adım daha ileriye gidildiği; Common Law kurum ve kavramlarının öncesi-sonrası düşünülmeden Türk hukukuna doğrudan aktarıldığı yahut Türk hukukundaki çözüm yerine ideal çözüm olarak önerildiği görülür. Özellikle farklı hukuk sistemlerine ait çözümlerin büyük resim göz ardı edilerek doğrudan başka bir sisteme dahil edilmeye çalışılması oldukça yaygın bir haldir. Bu nevi bir yaklaşımın sebebi karşılaştırma faaliyetinin manasının kavranamamış olmasıdır ve bu yaklaşım başarısız sonuçlara gebe olmaya mahkumdur. Farklı çözümlerin bir bütün teşkil eden sistemde bir parça olduğunun gözetilmesi bir zorunluluktur. Karşılaştırmalı hukuk, farklı çözümler ele alınırken bu bağlantının atlanmamasını temin eder. Böylece kanun koyucuların da farklı yahut yeni çözüme yaklaşımlarının nasıl olması gerektiğine de dikkat çekilmiş olur. Sisteme adapte edilmesi önerilen kuralın, sistemle bir bütün teşkil etmesi için karşılaştırmalı hukukun önerileri vazgeçilmezdir. Aksi birbiriyle çelişen hükümler, sistemin temel normlarıyla bağdaşmayan özel kurallar ve karmaşadır.

KARŞILAŞTIRMALI HUKUK, HUKUKUN TÜM ALANLARI BAKIMINDAN ÖNEM ARZ EDER

Bunun yanında ayrı bir çalışma alanı olarak tarif edilmek istenen karşılaştırmalı hukukun sadece medeni hukuk/özel hukuk perspektifinden ele alınması da alanın eksik kavranmasına sebep olur. Hukukun diğer alanlarında (anayasa hukuku, idare hukuku, ceza hukuku gibi) da karşılaştırmalı çalışmalar yapılması söz konusudur. Bundan ari olarak “karşılaştırma faaliyetinin” haricinde karşılaştırmalı hukukun kendisine konu edindiği ayrı meseleler (resepsiyon/legal transplants, legal translation, hukuk tarihi ve sosyolojisine daha yakınlaşan çalışmalar, hukuk ailelerinin birbirleriyle olan ilişkileri, farklı hukuk sistemlerinde yorumlamaların karşılaştırılması/makro düzeyde karşılaştırma/özellikle AB kapsamında ülkelerin mevzuatlarını uyumlaştırma çabalarının kıyaslanması gibi. Bu konuda daha çok bilgi için bkz. David Nelken/Esin Örücü, Comparative Law A Handbook, Hart Publishing, 2007) artık yeni bir boyut kazanmış durumdadır. Karşılaştırmalı hukukun bu yönü görmezden gelinerek yapılan çalışmalar da eksik, eksik olması dolayısıyla da hatalı bir girişim olmaya mahkumdur.

Sonuç itibariyle karşılaştırmalı hukuk sadece “havalı ismi olan bir seçmeli ders” olmanın ötesinde:

1. ortak sorunların çözümünde bir yol gösterici;
2. bütüne vakıf olunma imkânını artıran bir araç;
3. farklı hukuk sistemleri arasındaki etkileşimin sağlıklı yoludur

Hukukun oluşturulması, uygulanması, “daha iyiye ulaşılmak maksadıyla” mevcut sorunların tespiti, tenkiti ve çözümü için karşılaştırmak vazgeçilmezdir. Bu vazgeçilmezlik akademisyenler için söz konusu olduğu kadar; avukatlar, hakimler-savcılar, noterler bir şekilde hukukla teması olan herkes için mevcuttur. Şu halde karşılaştıralım, karşılaştırsınlar, karşılaştır.