Beni Milan Kundera’nın kurgusal tarzıyla yıllar önce ilk kez tanıştıran eser olan Var Olmanın Dayanılmaz Hafifliği’ni, son dönemde Michael Henry Heim’ın Çek dilinden İngilizceye tercümesinden okudum.

Aynı sıralarda Prof. Gilles Cuniberti’nin 2014 yılında Northwestern Journal of International Law & Business’ta yayınlanmış olan, “The International Market for Contracts: The Most Attractive Contract Laws” başlıklı çalışmasını da inceliyordum.

Biri edebî, diğeri akademik eş zamanlı bu iki okuma, tam da bu dönemde yabancılık unsuru ihtiva eden iki farklı sözleşmede karşıma çıkan (ve Türk taraflar bakımından talihsiz! olarak nitelendirilebilecek) uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk seçimi düzenlemeleri ile Kundera’nın kurgusu ve Prof. Cuniberti’nin bulguları arasında bağlantı kurmama neden oldu. Şöyle ki:

Prof. Cuniberti, uluslararası ticari sözleşmelerde en çok tercih edilen (seçilen) hukukların hangileri olduğuna ilişkin tespit ve yorumlarını içeren ampirik çalışmasında, uluslararası ticari aktörlerin taraf oldukları sözleşmelerde uygulanacak hukuku seçmelerinde etkili olan faktörleri veriye dayalı olarak analiz etmiş. (Çalışmanın tam metni için bkz. Gilles Cuniberti, “The International Market for Contracts: The Most Attractive Contract Laws”, 34 Nw. J. Int’l L. & Bus. 455, 2014).

Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce-ICC) bünyesinde tahkime konu/taraf olmuş 4.400 adet sözleşmeyi ve 12.000 tarafı inceleyen Cuniberti;

• Sırasıyla, İngiliz Hukuku, İsviçre Hukuku, Amerika Birleşik Devletleri-Eyalet Hukukları, Fransız Hukuku ve Alman Hukukunun, uluslararası ticari sözleşmelerde uygulanmak üzere en çok tercih edilen (seçilen) hukuklar olduklarını;
• İlk iki sırada yer alan İngiliz Hukuku ve İsviçre Hukuku’nun ise ilk beşte yer alan diğer ülke hukuklarına göre üç kat daha fazla tercih edildiklerini tespit etmiş.

Daha sonra da en çok tercih edilen hukukların hangi özelliklerinin tercih edilmelerinde etkili olduklarını sorgulamış. Aslında bir açıdan da uluslararası ticari aktörlerin hukuk seçiminde ne derece rasyonel kararlar aldıklarını irdelemiş.

Prof. Cuniberti, sadece bazı tarafların hukuk seçimi öncesinde gerekli yatırımı yaparak seçilecek hukukla (ya da opsiyonlarla) ilgili yeterli incelemeyi yaptırdıkları; diğerlerinin ise ne yazık ki gerekli kaynak ve çabayı harcamaktan kaçındıkları sonucuna varmış. Dahası, bir kısım tarafların, ilişkinin esasına uygulanacak hukuku seçerken tahkim yeri vb. hususlarla bağlı olmaksızın özgürce davranabileceklerinin bilincinde dahi olmadıklarını görmüş.

Son derece önemli ve büyük meblağlı projelere de imza atan ticari tarafların, uyuşmazlık halinde ilişkinin akıbetini belirleyecek hayati nitelikteki hukuk seçimini genellikle “hafife” alıyor olduklarını münferit örneklerin ötesinde veriye dayalı olarak, büyük resimde ve çarpıcı şekilde görmek bir hukukçu olarak beni oldukça rahatsız etti.

Var olmanın “hafifliği” ve “ağırlığı” nüansını Kundera’dan okuduysanız, Franko-Çek yazarın kurgusunda hem “hafif” hem de “ağır” karakterlerin “kötü kaderle” yüz yüze gelebildiklerini siz de anımsarsınız. Romanda, dış faktörlerin baskınlığı karşısında bilinçli ya da bilinçsiz olarak davranışları doğuran ya da onlara yön veren içsel güçlerin bir etkisi (ağırlığı) olmadığı kurgusunu işleyen Kundera; seçimlerin sadece bir kez yapılabildiğini ve diğer ihtimallerden biri seçilseydi ne olurdu sorusunun cevabını ise kimsenin bilemeyeceğini de vurgular.

Bu kurgunun tam tersine, yabancılık unsuru taşıyan ilişkilerdeki ticari aktörlerin hukuk seçiminin önemi ve sonuçlarını “ciddiye” alarak ilerlemeleri halinde ise “hafife” aldıklarında başlarına gelmesi muhtemel olanlardan oldukça farklı ve lehlerine sonuçlarla karşılaşacakları şüphesiz. Kendilerine hukuk seçiminin sonuçlarını net ve karşılaştırmalı olarak gösterebilecek olanlar da hukukçular olarak bizleriz. Gerçek dünyada profesyonel birikimimizle ve bilinçli olarak (önemli oranda) yönetebileceğimiz hukuk seçimini içeren durumları Kundera’nınkine benzer bir “kurgu”ya hapsetmek niye?

Sözün özü, uluslararası ticari sözleşmelerde hukuk seçimi de dahil her adımda “hafif” ya da “ağır” karakter olmanın hukuki sonuçlarının dramatik şekilde farklı olacağı yönündeki bilincin oluşturulmasında biz hukukçulara büyük görev düşüyor. Dahası, hukuk seçiminin prensip itibariyle bir kez yapılacağı doğru olmakla birlikte, ihtimallerden hangisi seçilirse ne olur (olabilir) sorusunun cevabını daha uluslararası ticari ilişkilerin kurulması aşamasında karşılaştırmalı olarak verebilecek olan da yine bizleriz. Elbette karşılaştırmalı hukuk araştırma yöntemleriyle üretilmiş bilgiyi kullanabilen global hukukçular olarak donanmış olmak kaydıyla…

İster in-house avukat olmayı, ister uluslararası nitelikteki sözleşme ilişkilerinde danışmanlık hizmeti vermeyi ya da uyuşmazlık aşamasında tahkim vs. süreçleri yürütüyor olmayı planlayın, bu çerçevedeki gelişim yolculuğunuzda yol haritanızı oluştururken faydalanabileceğiniz geçmiş paylaşımların listesini de aşağıda dikkatinize sunuyorum:

• 22 Mayıs 2020 tarihli “Karşılaştırmalı Hukuk Üzerine- Karşılaştıralım, Karşılaştırsınlar, Karşılaştır” başlıklı paylaşım
• 29 Mayıs 2020 tarihli “Uygulamacı Perspektifinden Karşılaştırmalı Hukuk Araştırmaları” başlıklı paylaşım
• 20 Mart 2021 tarihli “Sözleşme Hukuku ve Globalleşme” başlıklı paylaşım
• 17 Nisan 2021 tarihli “Uluslararası Hukukçu/Avukat Olmak” başlıklı paylaşım
• “Uluslararası Ticari İlişkiler/Sözleşmeler Alanında Bir Kariyer mi Hedefliyorsunuz?” başlıklı paylaşım serisi
  • 5 Ekim 2021 tarihli I. BÖLÜM
  • 19 Ekim 2021 tarihli II. BÖLÜM
  • 2 Kasım 2021 tarihli III. BÖLÜM

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden çok sevgili öğrencim ve değerli meslektaşım Avukat Mustafa Mert Dicle, tam da bu paylaşımda ele aldığım temel sorun çerçevesinde bir sunum yapacağını bana haber verdiğinde son derece mutlu oldum. Saat farkı sebebiyle bir gün gecikmeli olarak izleyebildiğim son derece bilgilendirici, sistemli ve yaratıcı sunumu için sevgili Mert’i içtenlikle tebrik ediyorum.

Avukat Mert Dicle’nin, Istanbul Arbitration Centre/ISTAC ile Marmara Üniversitesi ortaklığıyla düzenlenen Tahkim Okulu’nun 26 Ocak 2022 tarihli 33. Panelinde gerçekleştirdiği “Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk ve Anasyonel Hukuk Kurallarının Seçimi” başlıklı sunumu YouTube üzerinden izleyebilirsiniz.

Son olarak; bu paylaşım vesilesiyle, yeni yılın ilk edebî ve ilk akademik okumalarını da önermiş olayım…